□ 田浩楠 銅川市食品藥品執法監察支隊

基本案情

2019年，A市市場監督管理局委托B檢測機構對轄區內的食品生產經營單位進行食品安全監督抽檢。3月10日，B檢測機構對A市轄區內的C餐飲公司操作間內存放的散裝干粉條進行了監督抽檢;3月25日，A市場監督管理局接到B檢測機構出具的《檢驗報告》。報告顯示，此次抽檢批次粉條鋁殘留量(干樣品，以A1計，質量指標應≤200mg/kg，檢驗結果為351mg/kg)不符合2015年第1號《國家衛生計生委關于批準β-半乳糖苷酶為食品添加劑新品種等的公告》的要求，檢驗結論為“不合格”。

經查，C餐飲公司的經營場所未發現含鋁添加劑，詢問后得知上述批次粉條是該餐飲公司從轄區外D供貨商處采購。但C餐飲公司在采購時未查驗供貨者的許可證和食品相關合格證明文件，也未進行進貨查驗，僅索取了進貨憑證。該批次粉條共購進了5kg，全部用來制作相關菜品并進行銷售。

觀點分歧

第一種觀點

根據粉條的加工工藝推斷，粉條中鋁殘留量超標的原因可能是在粉條加工過程中超限量添加了硫酸鋁鉀或硫酸鋁銨所致，而硫酸鋁鉀和硫酸鋁銨屬于《食品安全國家標準 食品添加劑使用標準》(GB 2760-2014)中允許使用的食品添加劑，故該案應定性為“涉嫌經營超限量使用食品添加劑的食品案”。因違反了《食品安全法》第三十四條第(四)項的規定，應依據《食品安全法》第一百二十四條第一款第(三)項規定進行處罰。

第二種觀點

根據現場檢查及調查情況來看，致使粉條中鋁殘留量超標的原因尚不明確，由粉條的加工工藝來推斷鋁殘留量超標的原因背離了行政執法的基本原則，故將該案定性為“涉嫌經營超限量使用食品添加劑的食品案”顯然不妥，而應將其定性為“涉嫌經營不符合食品安全標準的食品案”。因違反了《食品安全法》第三十四條第(十三)項的規定，應依據《食品安全法》第一百二十四條第二款規定進行處罰。

第三種觀點

《國家衛生計生委關于批準β-半乳糖苷酶為食品添加劑新品種等的公告》(2015年第1號)是國家衛計委以公告形式發出的文件，不屬于食品安全國家標準，故該案在違法事實認定方面證據不足、法律依據不足，不應對涉事企業進行處罰。

第四種觀點

涉事企業存在兩種違法行為，一是涉嫌進貨時未查驗供貨者的許可證和食品合格證明文件，且未遵守進貨查驗記錄制度，該行為違反了《食品安全法》第五十三條的規定，應依據《食品安全法》第一百二十六條第(三)項規定進行處罰;二是由于違法行為發生在餐飲環節，不合格粉條是作為食品原料來制作相關菜品進行銷售，故該案應定性為“涉嫌采購并使用不符合食品安全標準的食品原料案”。因違反了《食品安全法》第五十五條第一款的規定，應依據《食品安全法》第一百二十五條第一款第(四)項進行處罰。上述兩種違法行為應分別裁量，合并處罰，并及時向轄區外的D供貨商所在地的市場監督管理部門進行案件線索移送。

法律分析

筆者贊同第四種觀點，理由如下。

《食品安全法》對食品與食品原料在不同環節有明確界定，應結合實際區別對待

在《食品安全法》中，食品的含義即“各種供人食用或者飲用的成品和原料以及……”。由此可見，食品既包含成品，也包含原料?！妒称钒踩ā冯m未對食品原料的含義進行解釋，但具體到執法實踐當中還應分環節區別對待。本案中，對粉條的抽檢發生在餐飲環節，經檢驗不合格的粉條是作為原料經過烹飪制成菜品進行銷售，而非直接銷售給消費者，當事人的行為應定性為“涉嫌采購并使用不符合食品安全標準的食品原料”，而非“涉嫌經營不符合食品安全標準的食品”，該行為違反了《食品安全法》第五十五條第一款的規定，應依據第一百二十五條第一款第(四)項進行處罰。若對粉條的抽檢發生在銷售環節，則本案的定性將發生改變——在食品銷售環節中粉條應是作為食品直接銷售給消費者，那么當事人的行為應定性為“經營不符合食品安全標準的食品”，而非“采購或使用不符合食品安全標準的食品原料”，該行為違反了《食品安全法》第三十四條第(十三)項的規定，應依據第一百二十四條第二款進行處罰。

經上述分析，同理可得：如對某種不合格食品的抽檢發生在生產環節，那么就必須清楚地區分被抽檢的不合格食品是作為加工成成品的一種原料，還是作為成品直接銷售，兩種情況所對應的法律規定亦不相同(在此不作詳細說明)。

《食品安全法》第三十四條第(三)項和第(十)項分別對“生產經營使用超過保質期的食品原料生產的食品”及“生產經營超過保質期的食品”兩種行為進行了明確界定，但具體到餐飲環節中又有所不同。如果通過檢查發現某種食品原料(非直接銷售的成品)超過保質期并查明當事人在超過保質期后已經使用，由于當事人未直接向消費者銷售超過保質期的食品，將當事人的行為定性為“經營超過保質期的食品”，適用《食品安全法》第三十四條第(十)項明顯不妥;因為在餐飲服務環節中當事人的行為是“現場制作”，故應將當事人的行為定性為“經營使用超過保質期的食品原料制作的食品”更加妥當，但《食品安全法》第三十四條第(三)項規定的是“禁止生產經營使用超過保質期的食品原料生產的食品”，而本案中當事人的行為是提供餐飲服務，屬食品經營行為的一種，不是食品生產行為，因此適用《食品安全法》第三十四條第(三)項也有不妥之處。綜上，建議在后續法律法規修訂過程中對此類行為作出明確規定。

國家衛生計生委公告(2015年第1號)與食品安全國家標準具有同等效力且具有強制性

從《食品安全法》賦予國務院衛生行政部門的職責來看

《食品安全法》第十七條規定“國務院衛生行政部門負責組織食品安全風險評估工作”;第二十一條規定“食品安全風險評估結果是制定、修訂食品安全標準和實施食品安全監督管理的科學依據”;第二十七條規定“食品安全國家標準由國務院衛生行政部門會同國務院食品安全監督管理部門制定、公布”。由此可見，國務院衛生行政部門主要負責食品安全風險評估及食品安全國家標準的制定、公布，國家衛生計生委(原衛生部)發布的與食品安全國家標準相關的公告是對相關食品安全國家標準進行公布、解釋及補充的一種文件形式的載體，其本質也是食品安全國家標準。

從食品安全標準包括的內容來看

《食品安全法》第二十六條第(二)項規定“食品安全標準應當包括下列內容：……(二)食品添加劑的品種、使用范圍、用量。”國家衛生計生委公告(2015年第1號)中的部分內容是對硫酸鋁鉀、硫酸鋁銨等11種食品添加劑擴大使用范圍及用量的規定，也是對現行有效的《食品安全國家標準 食品添加劑使用標準》(GB 2760-2014)的修改與補充，公告的內容包含在《食品安全法》規定的食品安全標準應當包括的內容之內，所以其本質為食品安全國家標準。

從具體規定來看

《食品安全法》第二十五條規定“食品安全標準是強制執行的標準，除食品安全標準外，不得制定其他食品強制性標準”，由此明確了食品安全標準是強制性執行標準?！妒称钒踩珖覙藴使芾磙k法》(衛生部令第77號)第三十四條規定“衛生部負責食品安全國家標準的解釋工作。食品安全國家標準的解釋以衛生部發文的形式公布，與食品安全國家標準具有同等效力”。由此可見，本案中所依據的國家衛生計生委公告(2015年第1號)的法律效力等同于食品安全國家標準，即同樣具有強制性。

細究深究法律條款，弄懂弄通立法本意，做細做實執法辦案

由于餐飲環節是食品“由農田到餐桌”的最后一個環節，食品中潛在的食品安全風險因子會隨著時間、空間的變化在餐飲環節中累積，一些在生產、銷售環節中未顯現的食品安全風險可能富集在餐飲環節爆發，因此餐飲環節在食品生產經營環節中具有一定的特殊性?！妒称钒踩ā返谖迨鍡l就是針對餐飲服務提供者的特別規定——“餐飲服務提供者應當制定并實施原料控制要求，不得采購不符合食品安全標準的食品原料”，其目的和意義就在于督促企業落實《食品安全法》第五十三條的規定，即采購食品時嚴格落實進貨查驗、索證索票和采購記錄等程序性要求，不得采購沒有相關證照、合格證明文件等證明材料的食品。本案中，正是由于涉事企業在采購不合格批次粉條時沒有查驗供貨者的證照、食品合格證明文件，存在沒有遵守進貨查驗記錄制度的違法行為，才導致不合格粉條流入該餐飲公司，造成了采購并使用不符合食品安全標準的食品原料違法行為的發生，兩種違法行為看似不同，實則具有因果關系。

綜上所述，在日常執法實踐工作中應對案件中所涉及的不同違法行為進行綜合分析研判，不能避重就輕，也不能避輕就重，對同一當事人有兩種或兩種以上獨立違法行為的，應分別裁量，合并處罰。