一、該個體工商戶是否能夠認定為“食品小經營店”；二、是適用《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱食品安全法）還是《河南省食品小作坊、小經營店和小攤點管理條例》（以下簡稱三小條例）進行處罰，我們就此進行了認真研究：

平頂山市各級市場監管部門依據不合格食品檢驗報告對已取得《食品經營許可證》的個體工商戶進行立案查處，在案件定性及適用法律依據時存在不同意見，主要是兩方面：

一、“食品小經營店”的認定問題

《三小條例》于2018年3月1日起施行，《條例》第三條第二款：本條例所稱食品小經營店，是指...使用面積較小，經營規模較小，...的個體工商戶。河南省食藥監局于2018年2月27日配套出臺了《河南省食品小經營店登記管理辦法(試行)》(豫食藥監〔2018〕33號)，對小經營店界定了“使用面積不超過60平方米的規定”，但2018年7月9日，河南省食藥監局廢止了豫食藥監〔2018〕33號文件，印發了《河南省食品小經營店登記管理辦法(試行)》(豫食藥監〔2018〕135號)，對小經營店的界定取消了面積(60平方米)規定，小經營店界定面積取消后，由于沒有一個權威的解釋，基層監管部門在案件辦理和具體行政中存在非常大的困惑，出現了諸如怕擔責任，干脆一律不辦理小經營店登記，或者開會商議界定一個小經營店的具體面積、以指導本轄區實施登記和處罰，甚至出現了認為只要是個體工商戶，就一律認定為食品小經營店的種種亂象。

難道真的沒有食品小經營店的認定標準碼?實際上我們認為是有的，2011年11月6日，國家工信部、統計局、發改委及財政部等四部委聯合印發了《關于印發中小企業劃型標準規定的通知》(工信部聯企業〔2011〕300號)，《中小企業劃型標準規定》第四條第五項明確規定零售業從業人員50人以下10人以上，且營業收入500萬元以下100萬元以上的為小型企業;從業人員10人以下，且營業收入100萬元以下的為微型企業;同時第七條規定個體工商戶參照本規定進行劃型?！吨行∑髽I劃型標準規定》的法律依據是《中華人民共和國中小企業促進法》第二條：中型企業、小型企業和微型企業劃分標準由國務院負責中小企業促進工作綜合管理的部門會同國務院有關部門，根據企業從業人員、營業收入、資產總額等指標，結合行業特點制定，報國務院批準。綜合以上法律、法規及規范性文件的內容，即可以很清晰的通過從業人員和營業收入等認定“食品三小”。

二、對已取得《食品經營許可證》當事人的處罰問題

第一種意見

鑒于我市各級食品監管部門立案查處的當事人在2018年3月1日前已取得《食品經營許可證》，處罰是應該適用《食品安全法》(處罰幅度為10萬元起點)還是《三小條例》(處罰幅度為1萬元起點)，產生了多種不同的意見：：當事人在案發時持有的是《食品經營許證》，就適用《食品安全法》處罰，案發時是《食品小經營店》登記，就按《三小條例》處罰;：當事人是個體工商戶，持有的是《食品經營許證》，應該告知其去辦理“食品小經營店”登記，然后適用“三小條例”處罰;：當事人是個體工商戶，如調查核實其確實符合“三小”標準，不論其是持有《食品經營許可證》還是《食品小經營店》登記，均應適用《三小條例》處罰。

筆者認同第三種意見，第一種意見過于簡單、機械辦案，案件的錯誤辦理一是可能會嚴重侵害相對人的合法權益，二是由于“食品小經營店”的登記是一種告知行為，嚴重超出“食品小經營店”標準的個體戶在其主觀故意錯誤登記后，違法時如依據“三小條例”處罰，會給國家財產造成極大損失，辦案人員一定會被追責;第二種意見的執行會存在一定的問題，由于被處罰當事人持有的《食品經營許可證》合法有效，作為行政機關無權責令其注銷后進行《食品小經營店》登記，如果當事人由于一定的原因，拒絕履行變更，辦案機關按第二種意見進行處罰，勢必會造成同案不同罰的現象，會面臨案件復議被撤銷和行政訴訟敗訴。

第三種意見，經向局聘法律顧問、市政府法制部門和市檢察院咨詢，均獲得了支持，認為符合《中華人民共和國行政處罰法》規定的“行政處罰遵循公正、公開的原則”，同時符合“有利于相對人”的行政執法原則。