近日，江蘇興化市市場監管局城南分局執法人員在對轄區內一食品生產企業進行檢查時發現，該食品生產企業在未取得肉脯分裝許可證的情況下(企業持有食品類別為堅果分裝的食品生產許可證)，擅自從事肉脯分裝，并在未取得權利人授權的情況下，在肉脯包裝袋上擅自標注靖江市某肉脯生產企業的廠名、廠址。執法人員認為當事人涉嫌無證生產假冒肉脯，依據《食品安全法》第一百一十條的規定，當場將其已分裝好的350袋假冒肉脯及包裝物全部予以查扣，貨值3000余元。

該案事實較為清楚，但在如何定性，執法人員產生了分歧：

第一種意見認為：

由于當事人已申領了食品生產類別為堅果分裝的食品生產許可證，對其超出核準的食品生產類別從事肉脯分裝的行為應認定為《食品生產許可管理辦法》(2015年10月1日施行)所指的食品類別等事項發生變化，根據《食品生產許可管理辦法》第五十四條第一款規定進行處置，即違反該《辦法》第三十二條第一款規定，食品生產者工藝設備布局和工藝流程、主要生產設備設施、食品類別等事項發生變化，需要變更食品生產許可證載明的許可事項，未按規定申請變更的，由原發證的食品藥品監督管理部門責令改正，給予警告;拒不改正的，處2000元以上1萬元以下的罰款。

對其在分裝的肉脯上假冒靖江某食品生產企業廠名、廠址的行為，違反了《產品質量法》第三十條關于生產者不得偽造產地，不得偽造或者冒用他人的廠名、廠址的規定，應適應《產品質量法》第五十三條規定進行處置，即偽造產品產地的，偽造或者冒用他人廠名、廠址的，偽造或者冒用認證標志等質量標志的，責令改正，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額等值以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節嚴重的，吊銷營業執照。

第二種意見認為：

當事人超出核準的食品生產類別從事肉脯分裝的行為應認定為《食品安全法》所指未取得許可從事食品生產經營的行為，應依據《食品安全法》第一百二十二條第一款規定進行處置，即違反該法規定，未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動，或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑以及用于違法生產經營的工具、設備、原料等食品;違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下的罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以下二十倍以下的罰款。

對其在分裝的肉脯上假冒靖江某食品生產企業廠名、廠址的行為，違反了《食品安全法》第六十七條第一款第(三)項關于預包裝食品標簽應當標明生產者的名稱、地址、聯系方式的規定，依據《食品安全法》第一百二十五條第一款第(二)項的規定進行處置，即生產經營無標簽的預包裝食品、食品添加劑或者標簽、說明書不符合該法規定的食品、食品添加劑情形的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下的罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款;情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證。

第三種意見認為：

當事人超出核準的食品生產類別從事肉脯分裝的行為應認定為《食品安全法》所指未取得許可從事食品生產經營的行為，應依據《食品安全法》第一百二十二條第一款規定進行處置。

對其在分裝的肉脯上假冒靖江某食品生產企業廠名、廠址的行為，違反了《產品質量法》第三十條關于生產者不得偽造產地，不得偽造或者冒用他人的廠名、廠址的規定，應適應《產品質量法》第五十三條規定進行處置。

同時，由于上述兩種行為不具有必然的因果關系，應分別進行處理，數罪并罰。

筆者贊同第三種意見，理由為：

第一、《網絡食品安全違法行為查處辦法》第十六條第一款規定：入網食品生產經營者應當依法取得許可，入網食品生產者應當按照許可的類別范圍銷售食品，入網食品經營者應當按照許可的經營項目從事食品經營。第三十八條規定：違反本辦法第十六條規定，入網食品生產經營者未依法取得食品生產經營許可的，或者入網食品生產者超過許可的類別范圍銷售食品、入網食品經營者超過許可的經營項目范圍從事食品經營的，依照食品安全法第一百二十二條的規定處罰。即按照未取得許可從事食品生產經營進行定性處罰。按照法律上“取輕明重”的原則(所謂“舉輕明重”。是指當一個比它社會危害更輕的行為在刑法都規定為犯罪，這個行為當然更應該作為犯罪來處理。換句話說，輕行為都受到法律調整，重行為更應受到法律調整)，當事人超出核準的食品生產類別從事肉脯分裝的行為顯然應當認定為《食品安全法》所指未取得許可從事食品生產經營的行為進行處罰，而不是適用《食品生產許可管理辦法》進行定性處罰。

第二、《食品經營許可管理辦法》(2015年10月1日實施)和《網絡食品安全違法行為查處辦法》(2016年10月1日實施)均為國家食品藥品監督管理總局制定，在法律法規的適用上，應遵循《立法法》第九十二條規定，即同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定;新的規定與舊的規定不致的，適用新的規定?？梢?，在此適用《網絡食品安全違法行為查處辦法》進行定性處罰較為準確。需要提醒的是，由于這兩部規章之間不存在新法與舊法的關系，不能適用從舊兼從輕的原則。

第三、對其在分裝的肉脯上假冒靖江某食品生產企業廠名、廠址的行為，與《食品安全法》相比，適用《產品質量法》進行處罰確實較輕，但從法律適用來看，處罰的輕重并不是法律適用的準則，綜合衡量違法行為動機、因果關系、事實危害之間的關系，才是適用準確適用法律應遵循的準則。從行為本質上看，當事人在其分裝的肉脯上假冒靖江某食品生產企業廠名、廠址的行為屬于典型的生產冒用他人廠名、廠址的行為，其主觀意圖顯而易見，主要是想借助于靖江肉脯的知名度，促進銷售，達到非法獲利的目的，該行為侵犯了權利人的合法權益，是一種典型的不正當競爭行為。而《食品安全法》關于預包裝食品包裝上的標簽標注要求，更多是從保障食品安全的角度出發所作的規定，而非從侵權的角度所作的規定。從《食品安全法》釋義來看，《食品安全法》第四十二條規定，標簽必須標明生產者名稱和地址，其目的是有助于消費者根據生產者的美譽度進行選擇，出現問題可以方便消費者聯系;第四十八第一、三款是規制對食品性能、質量、作用等功效方面進行虛假標注和宣傳的行為，避免消費者對食品性質、功能等的認識出現偏差，使用并不適合自身的食品，最終發生食品安全事故。

同時，根據《產品質量法》的規定，擅自使用他人企業名稱和廠址，行為人應當承擔停止侵權、消除影響、賠償損失等侵權責任。即當事人除承擔行政責任外，還應承擔民事賠償責任。而《食品安全法》對此并無相應的規定，如適用《食品安全法》進行定性處罰，也不利于權利人進行維權。(居明峰)